Газета «Новости медицины и фармации» 13-14 (423-424) 2012

Анализ судпрактики в сфере рекламы медпрепаратов
— лучший метод не допускать собственных промахов в рекламной деятельности.

Июль ознаменовался буквально революционными изменениями в сфере рекламы лекарственных средств и медицинских изделий (далее — ЛС). В частности, вступившие в силу изменения в ст. 26 Закона Украины «О лекарственных средствах» четко определили, что отныне разрешается рекламировать только те ЛС, которые отпускаются без рецепта и которые не внесены в Перечень запрещенных к рекламированию ЛС. Более того, информация о «рекламоспособности» ЛС будет вноситься и в Госреестр лекарственных средств при регистрации (перерегистрации) ЛС. А к концу месяца Минздрав уже утвердил критерии, по которым будет определяться, разрешено ли запускать «двигатель торговли» к конкретному ЛС.

В случае если лекарственное средство не подпадает под рекламный запрет, требования к его рекламированию по-прежнему устанавливаются Законом Украины «О рекламе». По крайней мере, до введения полного запрета на рекламу ЛС (кроме рекламы в специзданиях) — а такой законопроект № 10563 также зарегистрирован в парламенте. Правда, перспективы принятия такого закона довольно туманны, ведь несколько предыдущих аналогичных попыток были безрезультатны. В связи с этим нелишним будет проанализировать новейшую судебную практику разрешения споров, возникающих в данной сфере. Участником большинства споров являются органы Госпотребинспекции, решения которых обжалуются субъектами хозяйствования.

Среди прочего лечебно-профилактические учреждения заинтересует дело № 26038/10/9104, в котором на ЛПУ был наложен штраф за использование в своей рекламе изображения врача. Территориальное подразделение Госпотребинспекции усмотрело в этом нарушение запрета на использование в рекламе ЛС изображений врачей или лиц, внешний вид которых имитирует вид врачей (ч. 7 ст. 21 Закона «О рекламе»).

Однако в судебном порядке представителям ЛПУ удалось доказать свою правоту. Как отметил суд апелляционной инстанции, текстовая часть спорной рекламы не содержит определений методов профилактики, диагностики или реабилитации, а лишь обобщает виды деятельности ЛПУ. Таким образом, вся реклама нацелена на информирование потенциального потребителя о конкурентных преимуществах самой клиникибез указания на какие-либо методы лечения. Исходя из этого, суд пришел к выводу, что использование изображения врача в рекламе клиники не является нарушением ч. 7 ст. 21 Закона «О рекламе», поскольку реклама не содержит информации о медтехнике или ЛС.

Не менее интересными и даже более полезными являются выводы административного суда по делу № 2а-3647/12/0170/12 (постановление от 05.07.2012). Субъекта хозяйствования уличили в распространении рекламы без соблюдения требования о размещении предупреждения «Самолікування може бути шкідливим для вашого здоров'я» (ч. 4 ст. 21 Закона «О рекламе»). Против самого распространения никто не возражал, однако свою позицию субъект хозяйствования (истец по делу) подкреплял тем, что данный рекламный материал был изготовлен для международной научно-практической конфе-ренции врачей (специализированное мероприятие), а посему требования ст. 21 Закона «О рекламе» на такое рекламирование не распространяются.

Правда, поддержки суда истец не нашел. Служители Фемиды указали на то, что после проведения специализированного мероприятия распространитель рекламы должен был позаботиться об утилизации рекламной продукции или как минимум не допустить возможности ее дальнейшего распространения. В противном случае размещение такой рекламной продукции даже в том же помещении, в котором проводилась конференция, будет считаться рекламой. При этом суд отметил, что текст рекламы вполне ориентирован на потребителя (не является специфическим), поэтому она должна отвечать всем требованиям ст. 21 Закона «О рекламе».

Еще одно свежее судебное решение по делу № 2а/1270/1011/2012 (датировано 6 апреля 2012 года) интересно в первую очередь не содержанием рекламы, а процедурой привлечения к ответственности нарушителей законодательства о рекламе. Так, подразделением Госпотребинспекции было выявлено нарушение законодательства о рекламе, после чего субъекту хозяйствования было предложено дать пояснения и сообщить стоимость рекламы (для расчета штрафных санкций). Распространитель рекламы, не соглашаясь с тем, что допустил нарушение, отказался также предоставлять информацию о стоимости рекламы. В связи с этим на него был наложен штраф за непредоставление такой информации.

Суд, в свою очередь, указал, что контролирующий орган не может рассматривать вопрос о наложении штрафа за непредоставление информации о стоимости рекламы отдельно от самого дела о законности рекламы. Поскольку согласно п. 18 Порядка наложения штрафов за нарушение законодательства о рекламе такое дело должно завершаться принятием решения о виновности нарушителя или об отсутствии признаков нарушения законодательства о рекламе, то без такого решения по существу нельзя решать вопрос о наложении штрафа за непредоставление информации.

Анализ новейшей судебной практики в сфере рекламы лекарственных средств в целом свидетельствует о положительных тенденциях в защите прав хозяйствующих субъектов. Суды в основном предметно разбираются в сути спора, что качественно отличает подобные споры от, к примеру, споров с налоговой или таможней, где превалирует интерес наполнения гос­казны. Самим же распространителям (заказчикам) рекламы необходимо мониторить не только изменения правого регулирования данной сферы, но и нюансы правоприменения, которые лучше всего прослеживаются через призму судебных решений.